商业贸易往来中收取回扣的行为是否是违法的(商业回扣怎么入账)

导语：商业贸易往来中，收取回扣的行为是否是违法或者犯罪行为？

在商业贸易往来中，销售商常常以回扣的方式给予交易相对方（单位或者工作人员）、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人财物或者财产性利益，那么，收取“回扣”的行为是否属于违法犯罪行为呢？

一、商业活动中，除了按照商业惯例赠送小额广告礼品的情况外，经营者无正当理由向交易相对方赠送金钱、物品或者财产性利益的行为，属于商业贿赂行为

1.商业贿赂行为

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条对“商业贿赂”的定义作出明确的规定：

经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条（现为第七条）规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

同时，《暂行规定》第八条规定：

经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

根据上述规定，商业往来中，除了按照商业惯例赠送小额广告礼品的情况外，经营者不得向对方单位或者个人附赠现金、物品。若经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的，属于商业贿赂行为。

2.应当区分贿赂与馈赠

如前述，按照商业惯例赠送小额广告礼品的行为是允许的，那么，除此之外，交易双方的其他财物往来行为都属于“商业贿赂行为”吗？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）第十条的规定，区分贿赂与馈赠，应当结合以下因素全面分析、综合判断:

(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

(2)往来财物的价值；

(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

因此，除了按照商业惯例赠送小额广告礼品的行为外，交易双方的财物往来不一定就是商业贿赂行为，还要综合其他因素来判断，比如双方因亲友关系，此前一直有互赠财物的历史往来，而后发生商业往来的，并不能简单地将双方的财物往来都视为“商业贿赂行为”。

3.商业贿赂行为中“财物”的范围

《暂行规定》第二条第三、四款规定：

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

《商业贿赂意见》也对商业贿赂中的“财物”作出规定：

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：

贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

【小结】

（1）按照商业惯例赠送小额广告礼品的行为，不属于商业贿赂行为；同时，交易双方的其他财物往来是否属于商业贿赂行为还需要综合考虑财物往来的背景、缘由等因素判断。

（2）商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括财产刑利益，具体如下：

二、商业活动中，通过帐外暗中给予交易相对方（单位或个人）回扣的，以行贿论处；交易相对方（单位或个人）在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处

《暂行规定》第五条的规定：

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

根据如上规定，通过账外暗中给予单位或者个人回扣款，未如实入帐的，属于商业贿赂。

至于是否构成刑事犯罪，以及构成何种犯罪，是属于受贿罪或者非国家工作人员受贿罪、行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪中的哪一种犯罪，应根据具体的数额、接受财物的单位和个人的身份等情况来确定。

三、商业活动中，可以以明示方式给予对方折扣或者中间人佣金，但经营者及接受者都应如实入帐

《暂行规定》第六条的规定：

经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。

本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

《暂行规定》第七条的规定：

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。

本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

根据如上规定，商业活动中，以明示方式给予对方折扣或者给予中间人佣金，如实入帐的，属于合法行为。

【相关法律法规】

1.《反不正当竞争法》

2.《刑法》

3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

5.国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

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